唐静律师辩护意见-下：民企夹缝求生，有责该担，但他们不是黑社会（辩论第六日）

往期回顾

庭审摘要

2023年7月7日，法庭就起诉书指控的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪等犯罪事实组织控辩双方进行辩论，由曾和平的辩护人唐静律师继续发表辩护观点。

唐静律师在发表完对个案的辩护意见后，谈到：“在法庭调查过程中，我们多次提到判决要经得起历史的检验、时间的检验。那天冯定慧辩护人举证说到同理心，冯定慧捂脸哭泣，我想起了我自己的亲身经历：当事人身患绝症的父亲，拿到再审决定书，挣扎着从病床上起来磕头致谢，因为他在有生之年有机会看到被错判的儿子回家，因为眼睛上长了一个恶性肿瘤，他的泪是红色的血泪。我承受不起，无地自容。这一幕对我的职业生涯以及理念有极为深远的影响，一生引以为鉴。经不起历史和时间检验的代价太沉重，无论是谁都无法承担。曾和平的父亲也是重病在身，上个月曾和平缺席了小女儿的毕业典礼，我不知道他们会不会留下与冯定慧一样的遗憾？还有多少在坐的被告人会错过孩子的成长亲人的陪伴？民营企业在夹缝之中求生存，对在公司经营中产生的这些纠纷，该承担的责任不回避，但他们不是黑社会。希望法庭能审慎审查本案审理过程中呈现出来的问题，查清案件事实，对被告人曾和平以及全案其他被告人作出客观公正的评判。”‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

庭审全纪录

（下篇）

审判员 罗毅：下面由曾和平的辩护人继续发表辩护意见。

唐静律师：

第三起 代某洪被非法拘禁案

对本起事实，各被告人的客观行为就是跟随催收合法债务，一定程度上影响他人自由，未达到剥夺自由的程度，根据刑事审判参考指导案例精神，各被告人的行为不构成非法拘禁罪。

第一，代某洪借款系合法民间借贷

曾建斌以卢善文的名义借款给代某洪的行为属于合法的民间借贷行为，不属于非法放贷。代某洪确实未履行还款义务，该债务受到法院生效判决的确认。并且，砍头息以及利息标准系双方达成的合意，利息标准未超过当年法律保护标准，不属于高利贷，属于民法规制的范围。

第二，本案被告人的客观行为就是跟随催收合法债务，一定程度上影响他人自由，但未达到剥夺自由的程度，不构成非法拘禁罪

首先，本案言词证实代某洪可以随意联系他人、可以自由活动，质证阶段已经分析过，不再赘述。

其次，着重分析：通话清单分析研判报告证实各被告人跟随代某洪期间，代某洪多次联系他人、自由外出：

一是两个基站之间的信号跳转直接证实代某洪未被限制人身自由。

从技术上讲，手机开机和平时待机时会随时测量周边基站的信号强度，选择信号最强的基站申请“登陆”，经基站同意后，手机信号挂在这个基站下接打电话。这个动态测量是持续进行的，因为一旦手机移动了，发现有另一个基站的信号强于当前基站一定程度，手机会再次经历申请、批准、基站切换的过程而“登陆”另一个基站。当手机发出服务申请，比如主叫，发短信，都是把要求发给当前挂的基站，由当前基站处理后续工作。当然从电波传播的角度讲，这个服务申请会被周边的几个基站天线接收到，但是只有当前这个基站会处理，其他基站会无视这部手机的信号，因为各个基站有自己的信令信道。手机会选择信号最强最好的那个基站与其建立通话的唯一信道，这时手机使用人是使用信号最强的基站来打电话的。当手机使用人走动时，手机上附近几个基站的握手导频都是动态变化着的，当手机使用人走到某一点时，如果另外一个基站的信号比正在通话的基站信号更强，达到预先设定的技术标准时，就要进行基站切换。

这个技术原理说明什么呢？说明兴达街北街路口基站与中心医院职工餐厅基站之间的信号跳转，直接证实代某洪当时呆的位置是在这两个基站信号强度差不多的地方，而且人处于动态。兴达街北街路口基站距离代某洪所在宾馆仅有几十米，中心医院职工餐厅基站距离代某洪所在宾馆几百米，如果代某洪一直呆在宾馆的话，兴达街北街路口基站信号必然是远远强于中心医院职工餐厅基站信号的， 因此不可能在这两个基站之间发生信号跳转。代某洪只有离开宾馆，身处这两个基站的信号波瓣重合，且信号强度相当的地方，手机信号在这两个基站之间才会发生跳转。说明在发生信号跳转的时间段，代某洪不在宾馆，且行动是自由的。

二是通话清单分析研判报告显示，代某洪可以自由使用手机，也可以自由活动

通话清单分析研判报告显示，在张良、冯定楷等人“看守”代某洪的时段内，代某洪正常使用手机联系他人，其中还包括多次与两位警察通话，并多次外出，还到过距离宾馆较远的华丰小区、翠花街三光街路口、兴达街北街路口、中心医院职工餐厅等地方。这都可以说明代某洪可以自由活动，也可以自由使用电话联系他人。从2012年10月23日19时50分到2012年10月26日13时30分期间，代某洪手机通话基站固定未切换的较长的时间段为：

1）10月23日19:50-10月24日09:26 兴达街北街路口(步行街)  10:22切换至中心医院职工餐厅，21:18前在不同基站切换9次。

2）10月24日21:18-10月25日10:47 兴达街北街路口(步行街)  10:48切换至中心医院职工餐厅，20:56前在不同基站切换7次。

3）10月25日20:56-10月26日11:15 兴达街北街路口(步行街)  11:27切换至翠花街三光街路口（步行街）。

由此可见：第一，代某洪从前一天晚上到第二天早上是在宾馆休息的时段，这个时长在14小时左右。在这个时间段内，代某洪不管在房间睡觉还是在宾馆内走动，手机通话都只能连接到兴达街北街路口(步行街)基站，不会切换到别的基站，进一步说明，代某洪在宾馆内通话接的是兴达街北街路口的基站。第二，10月24日和25日，代某洪于早上10时后都会外出至中心医院职工餐厅位置，与张良等人供述代某洪外出吃米粉吻合。此后基站多次切换，说明代某洪走出宾馆后，其手机通话基站就可能会发生切换。

因此，通话清单分析研判报告一方面证实张良、冯定楷等人称只是跟随代某洪，没有限制他自由活动的供述属实；另一方面证实代某洪称对方人员不允许他离开宾馆的陈述是虚假的。

第三，参与催收人员的跟随讨债行为不符合非法拘禁罪的构成要件

催收代某洪债务，并不是由曾和平来决定、安排的。曾建斌、卢善文当庭陈述，找代某洪还钱，一是因为代某洪借款到期不还，二是因为工地上没钱了。这笔借款的出借及回收跟曾和平没关系，只是因为公司没有钱支付工程款支付民工工资了，需要回笼资金，从而接受安排去找代某洪还钱。这边都在没钱发工资了，那边还在吃香的喝辣的开豪车玩失踪。欠债还钱，天经地义，何错之有？

公诉人多次提到云鸿建材名下还有块价值200多万的土地，在股权转让过程中没有折抵本息，但本案中所谓的被害人代某洪至今未履行法院的生效判决，还差两千多万的本息未还，200多万仅不到十分之一，完全可以在执行终结时通过结算解决，不具有任何违法性。代某洪借钱、还钱两幅面孔，毫无诚信可言。虽然本案各被告人的行为对被害人的人身自由造成了一定的妨碍和影响，但根据相关法律规定，跟随不是拘禁，没有剥夺他人人身自由，不应从犯罪的层面去评价。同时，被害人逃避债务履行，其社会危害程度不可小觑，不能片面评价被告人的行为，使所谓的被害人可以明目张胆地拒绝履行债务，从而助长“老赖”的嚣张气焰。代某洪作为长期拖欠借款、经常采取“消失”的方法使得债权人束手无策的老赖，在本案中虚假陈述、颠倒黑白，意图利用刑事程序使自己摇身一变从“加害人”变成“被害人”，以此来逃避巨额债务的真面目昭然若揭。提请合议庭关注，避免刑事司法成为老赖的避风港。

跟随讨债，与非法拘禁不同，实质上是对人身自由的限制，而不是对人身自由的剥夺。被害人可以自行决定联系何人、去往何地，行为人的行为没有达到剥夺他人人身自由的程度。若对“剥夺”的概念进行扩大解释，将跟随讨债这种“限制”他人人身自由的行为，理解为刑法规定的“剥夺他人人身自由”，将相关行为认定为非法拘禁并进行定罪处罚，显然会造成刑罚处罚范围扩大化，很难体现刑罚的当罚性，不符合刑法谦抑原则，同时也违背最高法指导案例精神。故，本起事实公诉机关指控曾和平犯非法拘禁罪，且为主犯，不能成立。

第四起  丰泰被敲诈勒索案

本案行权主体的目的和行为均未超出民事纠纷的范畴，不应上升至刑事犯罪层面进行评价，曾和平的行为不构成敲诈勒索罪，公诉机关指控的罪名不能成立。

第一，丰泰构成根本违约，卢善文等人解除合同主张违约金具有事实基础和合同依据，是行使权利的正当行为。

首先，丰泰为套取卢善文履约保证金，隐瞒土地置换需要调规这一对合同履行有重要影响的事实，在签约前不择手段营造出2014年3月15日可以开工假象，欺骗卢善文与之签订合同。这里补充一点，公诉人当庭回应称，不能证实签订合同时，何风（化名）具有占用卢善文保证金的故意，丰泰决定调规时，保证金早已收受完毕，没有隐瞒的必要。那么在卷内言词证据和书证上反映的丰泰的调规有两个时间点，一个是何风和钟灵（化名）所说的丰泰是在合同签订之后两三个月才决定调规的。第二，是书证体现出来的丰泰是2014年的10月份提交了调规的申请。如果是按照何风、钟灵（化名）所说的在合同签订之后两三个月他们才决定计划调规，那么至少在双方合同签订，而且履约保证金到位之后，丰泰就应该及时提交审批相关的报规报建手续，这样才能保证在合同约定的时间具备开工条件。但是不管是言辞证据还是书证，在这个时间段都是缺失的，也就是说在这个时间段丰泰其实除了收保证金之外其他任何事情都没有做。

关于11月份调规的事情，如果调规书面申请是在2014年11月书面申请开始的调规，其实按照这个合同约定，我们都可以看到在质证阶段，辩护人对合同约定的他们各个工程完工的时间节点和他们回款的时间节点进行了证据分析：到了2014年的11月份合同约定的时间节点，丰泰都应该支付第一批的工程款，返回75%的保证金了，所以说丰泰不可能是2014年11月份才决定调规的。之前公诉人在质证回应时提到去丰泰走访，了解到土地置换不影响开工的修建，首先辩护人认为公诉人的这一说法既无相应笔录，也无相关的书证证实，更无法律法规的依据，非常不严谨。既然公诉人去丰泰进行了走访，也得出了这样的结论，应当向法庭出示证据予以证明，是哪个文件哪个法规或者说哪个人的一个笔录，什么样的书证，说丰泰没有完善用地手续，没有施工许可证就可以开工的？是哪个职能部门同意丰泰开工的？违法开工为什么可以得到政府的支持和法律的保护？

辩护人在质证阶段向法庭出示的PPT的第14页有一份建设工程规划许可证，在卷宗的106卷的80页，这张工规证是2015年6月30日颁发的，是丰泰紫金城A项目在调规过后申领的，这是一个附条件的工规证，在工规证备注栏里明确注明，按照绵府办发【2014】43号文件，本许可证完善国土手续后方可有效。这份工规证直接说明丰泰虽然调规通过了，但是仍然拿不到施工证不能开工，根本原因还是土地问题没有解决，进一步证明辩护人的观点，丰泰在签订合同的时候就知道因为需要土地置换，2014年3月开不了工，但是故意向卢善文隐瞒了对开工有重要影响的需要置换土地的事实，套取卢善文等人的履约保证金，解决自身年关的资金困难以及运作土地置换的资金需求。何风要是没有能力还钱，还不上钱，他甚至还涉嫌合同诈骗，这就是为什么何风一听到被骂骗子就恼羞成怒的原因，也是何风最后还钱的根本原因。

前几天休庭的时候，辩护人也亲自到丰泰紫金城项目进行实地走访，在此过程中了解到C地块4.9公顷（73.5亩）土地原本属工业用地，于2018年10月改变土地用途为商业、住宅用地，以上情况请法庭进一步核实。这个发现，解答了之前辩护人一直困惑的一个问题，也就是丰泰紫金城A地块项目规划在报批时为什么要将C地块的部分土地纳入A地块的项目规划，就那么几块零星的地块，让一个开发项目生生往后拖了几年。如果仅仅是设计的问题未退让用地红线，那么在设计的时候把商业部分设计小一点，就不存在未退让用地红线的问题，不需要进行土地置换，马上就可以申请施工证进场开工。结合2018年C地块改变土地用途的事实，辩护人有理由认为，丰泰在低价取得性质为工业用地的C地块后为使土地增值，在开发A地块过程中，有意以设计不退让用地红线的方式，将C地块部分土地纳入规划，以此为由谋求将C地块整体从工业用地转变为商业、住宅用地。仅以绵阳市自然资源局官网公示的游仙区相关土地起拍价为例，在承认由于地块位置不同存在价差的基础上，不可否认工业用地与商业住宅用地两者之间存在数以十倍以上的巨大的价差，由此开发出来的工程项目可为丰泰带来数以亿计的巨大经济利益。事实证明，丰泰先行局部置换土地的投石问路得到了政府的支持，此后进行C地块变性也是成功的。那么，丰泰到底搞的是A\C地块的土地置换还是C地块的土地变性？请法庭予以关注并核实。这就能够解释，为什么丰泰要借与卢善文签订合同的机会收取巨额保证金，因为迫在眉睫的土地变性需要大量资金运作，而丰泰当时资金紧张；也能解释为什么丰泰愿意支付卢善文违约金，这是因为，与土地变性之后所获得的巨大经济利益相比，不要说支付1403万的违约金，就是按照合同约定支付2200万元违约金、甚至支付4400万违约金作为代价都是千值万值！前几天王兆峰律师说何某廷是空手套白狼的高手，丰泰的何风（化名）也不遑多让。值得注意的是，根据四川省人民政府《关于进一步加强土地出让管理的规定》第十条的规定，确需调整土地用途、容积率指标的，必须符合法律法规政策规定并经政府常务会议审议决定。调整前和调整后的内容必须在批准调整后5日内向社会公示，公示时间不得少于20日。在绵阳市自然资源局官网，辩护人并未查询到2018年C地块变性前后相关公示的情况，亦未查询到C地块变性是否依照相关程序由政府重新收回国有土地使用权后丰泰依法通过政府招拍挂流程取得用地许可。土地变性牵涉各方巨大的经济利益，如果丰泰并非经过上述流程，那么可能涉嫌违法取得变性后的C地块国有土地使用权；如果政府相关部门未经上述流程径直将C地块变性后许可丰泰使用，则相关职能部门可能涉嫌滥用职权，造成国有资产流失。我们曾经在法庭质证阶段向法庭申请调取卢善文他们打入2200万履约保证金后的资金流向，也希望法庭认真核查一下2200万到底被丰泰用到什么地方去了。

第二，合同签订后丰泰继续隐瞒调规事项，卢善文在不明真相的情况下多次催促进场施工无果，丰泰构成重大违约

事实上无法进场的问题已经说了，不再赘述。唐清（化名）事件之前卢善文等人不解除合同，是在不明丰泰隐瞒调规真相的情况下，一厢情愿等待丰泰采取补救措施，希望继续履行合同的结果。公诉机关举示何风（化名）的陈述、钟灵（化名）的证言等证据认为，丰泰调规是告知了卢善文等人了的，但这缺乏事实依据。虽然曾建斌、卢善文等人在供述中提到同意进场施工延后，但这是在丰泰隐瞒调规真相导致基础工程迟迟不能进行，卢善文一方在极端无奈的情况下被迫妥协的结果。调规是影响合同是否继续履行的重大事项，如果丰泰方面确有通知，应与卢善文之间具有诸如卢善文催促丰泰加快基础工程施工进度的函等相关书面告知文件，而本案没有任何证据显示何风（化名）、钟灵（化名）或者丰泰其他人员向曾建斌、卢善文等人通过书面哪怕是短信、邮件等形式告知过调规事宜。卢善文等人与丰泰签订合同的目的是承建紫金城A地块项目，在丰泰隐瞒调规真相的情况下，卢善文等人多次通过发函等方式催促丰泰完成相关甲包工程以便进场施工，主观上呈现出来的是丰泰甲包基础工程进度严重滞后，只要加快进度便可尽快进场施工。卢善文等人作为守约方，在丰泰迟延履行合同构成违约的情况下具有选择权：既可选择不要违约金继续履行合同，也可以选择主张违约金并继续履行合同；既可选择主张违约金不要赔偿解除合同，也可以选择既主张违约金又主张赔偿金；不仅可以主张资金占用利息，还可以主张实际投入损失、时间成本、人员成本、机会成本的赔偿等等，这些都是不违法的民事权利基础。卢善文当时选择继续履行体现了卢善文等人签订、履行合同的善意，更是鼓励交易原则的体现，之后在合同目的不能实现下的情况，被迫解除合同，丰泰理应承担违约责任并作出赔偿。

丰泰调规完成后将18号楼重复发包给唐清（化名）施工，构成根本违约，卢善文等人在合同目的不能实现的情况下被迫提出解除合同，不是拒不进场，以阻工为由要挟。理由之前多位辩护人已经详细阐述，不再赘述。

第三，唐清（化名）被故意毁坏财物案事实不清、证据不足，丰泰被寻衅滋事案不能认定为犯罪，公诉机关指控的罪名不能成立。

辩护人认为公诉人指控卢善文、曾和平纠集唐勇军等人到场，对唐清（化名）板房进行打砸主要施工，构成故意毁坏财物罪，并认定卢善文、曾和平以此为要挟手段，被敲诈勒索罪所吸收，指控事实不清，证据不足。根据刑法第275条以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十三条，故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉。主要是损失5000元，毁财三次以上，纠集三人以上，或者有其他严重情况。首先，本案没有证据证明本案造成的财物损失5000元以上。根据曾和平的讯问笔录以及当庭的一个供述，当天前往工地打坏了两块玻璃，跟那一小节刚做起来的一个墙角，如果这算损失，那也是微乎其微的损失，远远达不到5000元以上的损失程度，属于情节显著轻微的行为。其次，也没有证据证明曾和平实施了三次以上毁坏公司财物的行为。再次，认定曾和平纠集三人以上公然毁坏公私财物的事实不清，证据不足。在本案当中涉及到谁纠集的证据有以下这些：第一陈齐，唐清（化名）方的工人，他证实只有4人在场，曾和平台在工地捡了钢管和板房的墙和窗户玻璃砸了，即使陈齐的证言属实也只能证明曾和平和另外两个人男子打砸，而且曾和平是被纠集者，不构成犯罪。第二，公诉机关指控卢善文、曾和平纠结了10余人，举示的证据当中有黄将（化名）、洪某（化名）、曾某建、黄城（化名）、陆某德、冯定揩、卢善学，加上一直称自己没有去过紫金城工地的唐勇军，一共8人。而在所有的人当中除了冯定楷的证言说不是卢善文，就是曾和平喊他来了之外，其他没有任何证据证明其他人是曾和平纠集来的。即便冯定凯是曾和平纠集的，人数上不够三人，而且冯定凯也没有参与打砸，曾和平也不构成犯罪，而且从唐清（化名）第一次陈述说没有什么损失，这情节也是显著轻微，不应以犯罪论处的。最后，关于其他情节严重情形的认定，这是一个兜底条款，根据四川省高级人民法院《关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第41条规定，其他严重情节是指具有下列情形之一，毁坏重要财物或者物品的，动机恶劣或者手段恶劣，毁坏财物后嫁祸他人。如前所述，曾和平等人之所以前往工地维权，因为何风不讲诚信，重复发包，唐清（化名）方不听劝止坚持搭建临时设施所导致的，这一过程当中曾和平等人仅仅损坏了两块玻璃，踢坏了一点墙角，这些显然不是重要财物和物品，也不存在什么恶劣动机，使用什么卑劣的手段。认定其他情节严重的情形应当与法定情形具有相当性，本案中曾和平的行为显然与法定情形相去甚远，不能得出具有其他情形严重的情形的结论。因此辩护人认为公诉人指控唐清（化名）被故意毁财的这部分的事实不清，指控犯罪不能成立。

第四，关于丰泰被寻衅滋事案。曾和平等人前往丰泰催促落实协议是正当的维权行为，何风（化名）为逃避债务的履行故意挑起事端导致事态扩大，具有重大过错。曾和平没有寻衅滋事的主观故意和动机，也没有采取随意殴打他人、任意毁坏财物、起哄闹事破坏丰泰办公秩序的行为，曾和平的行为不构成寻衅滋事罪，不能作为敲诈勒索的手段行为进行评价。

关于曾和平等人前往丰泰公司的原因以及关于在何风（化名）办公室双方发生争执的情况，不再赘述。关于曾和平是否纠集人员聚众造势的问题：公诉机关起诉认定“曾建斌得知情况后，指使卢善文、曾和平和被告人卢高翔纠集被告人蒲永亮、何仕武、卢善富、卢善学、唐勇、陈勇、文红军、郭五强、冯定楷、刘洪刚等三汇系公司员工及班组长、民工百余人到丰泰集团聚众造势”，属事实认定不清，逻辑严重混乱。根据在案证据显示，三汇一方当天前往丰泰的人员为五十余人，其中大部分人根本不清楚去做什么，停留在丰泰门口院坝并未上到三楼，甚至有的人还认为是通知去紫金城开工。全案仅有李某明、雷某金的证言以及文红军当庭提到三汇一方聚集了一百多人，但这一百多人具体是哪些并未逐一说明，该三人的言词显然不能作为认定“上百人”的依据。而根据曾和平当天重点时段通话记录显示及其供述证实，曾和平在被殴打后仅给曾建斌和冯定楷两人打过电话，这与曾建斌、冯定楷供述相互印证，证实曾和平给他们通报了自己及冯定慧在丰泰被殴打的情况向他们求救，但并未要求他们纠集人员到丰泰滋事。曾和平在此情况下向自己的亲人打电话非常符合人伦和常情。法律不可能要求曾和平在打电话求救时必须具有预见可能纠集人员前来聚集进行寻衅滋事，因而要求不要组织人员来现场的义务，这远远超出了曾和平的预见能力范围。在案没有任何证据能够证明当天曾和平纠集了人员，更没有证据证明曾和平在曾建斌的指使下纠集了上百人。公诉机关起诉认定曾建斌指使曾和平纠集上百人前往丰泰聚众造势，事实上缺乏证据支撑、逻辑上又严重混乱，指控认定所谓的事实不能成立。

关于曾和平是否指使人员殴打郑某义的问题。首先，提醒合议庭关注的是张西（化名）的笔录，张西（化名）在笔录和同录里，对审讯人员指供曾和平喊给我打，给予了一个明确的否认。包括本案当中所谓的被害人郑某义的笔录当中，也明确证实了曾和平没有说过给我打，他只说了曾和平当时喊交出打人的人。在场的警官在证实案件经过的时候，也证实现场并没有人喊：“给我打”。文洪军的笔录，仅有一次说曾和平在现场说了给我打，但是在之后的笔录上也做了一个更正，说曾和平只说了就是他，并没有喊“给我打”。因此没有任何证据证明曾和平在现场指使现场的人员打郑某义。其次，郑某义如果被围殴，不管是不是曾和平指使，应该有受伤的客观事实存在，但是案卷当中没有任何相关证据证明郑某义受伤，在当天中午郑某义接受派出所调查的时候在他的笔录里也没有相关情况的反映，如果确有受伤公安机关不可能不收集郑某义伤情方面的相关的证据材料，在当年的调查笔录当中有冯定慧和曾和平受伤的客观反映，但是没有郑某义受伤的这么一个客观反映。

关于是否造成公共场所秩序严重混乱的问题。案件当中有大量对现场混乱的言辞，而这些言辞证据主要来源于丰泰一方的证人，辩护人不否认丰泰事件的发生可能会造成一定的影响，但是否达到足以造成公共秩序严重混乱的程度，辩护人认为不能。根据当天丰泰三楼中庭的情况，双方聚集不久就有公安民警到了现场，吴某飞的证言直接证实当时双方没有发生打架，只是在打嘴仗，互相争执，没有身体接触，但是双方有往中间碰的这种情况，警察大声向双方警告，他不是说向某一方警告，他们说的向双方警告，双方退后退后，并且对着中间开始喷射催泪瓦斯。吴某飞的证言直接证实了并没有像起诉书所说的那样正常的经营生产经营秩序陷入混乱，双方确实存在对峙的情况，但是因公安民警及时处理使用得当，现场得到有效控制，没有发生打斗，也就没有发生打砸财物的情况发生，不存在无视警察执法的情况，随着瓦斯一喷双方就马上脱离接触现场就平静下来了，警察警告双方并向中间喷射催泪瓦斯是一种预防性的保护措施，是一种中立的行为，而不是一方或者双方无视警察执法以及司法起来以后为了制止打斗才被迫使用的。

综上几点，辩护人认为曾和平等人当天前往丰泰为了落实协议，要回被丰泰占用的工程保证金，没有寻衅滋事的犯罪动机，也没有随意殴打他人，任意毁损财物，在公共场所起哄闹事等寻衅滋事的故意。

第五，曾和平等人主张违约金具有事实基础和合同依据，是正当行使权利的行为，不构成敲诈勒索罪。曾和平等人依据合同行使权利，主观上不存在非法占有他人财物的目的和意图。

敲诈勒索罪犯罪构成中行为人主观上必须要具有“非法占有目的”。本案中，卢善文与丰泰签订了相关合同，双方形成了合同债权债务关系，出现违约事由之后，作为守约方卢善文等人具有依据合同主张违约责任的权利，而行使权利的行为不应被认定为具有非法占有他人财物的目的和意图。公诉机关以“挂靠施工合同无效”，甚至举示冯廷州的证言，进而认定卢善文等人主观上具有非法占有目的，属主观归罪，不公正、不公平。首先，卢善文想用自己宏坤公司承建该项目，而何风（化名）不同意并要求卢善文以个人名义挂靠在丰泰旗下子公司中科公司以内部承包方式承建，一方面证明了在此次合作中丰泰何风（化名）处于强势地位，始终掌握着工程进度、资金拨付、材料采购等重要环节的绝对主动权；另一方面内部承包是何风（化名）提要求的，这样的要求是在为施工方主张权利设置障碍，正如曾和平说的，中科是丰泰的子公司，卢善文要起诉丰泰，中科不可能作出配合。如果合同最终归于无效，丰泰无疑具有重大过错，应当承担赔偿损失的责任。而损失则是可以包括卢善文等人在订立合同时能够合理预期的利益。

其次，卢善文当庭供述称自己没有就丰泰相关事宜向冯廷州咨询过；根据冯廷州笔录的表述，他是在办案人员长期反复的提醒下才回忆起这件事情，但是记得不全面。冯廷州的证言主要说了三个问题，一是诉讼时效，二是审级审限，三是资金占用利息。冯廷州证言说的是卢善文向其咨询履约保证金资金占用利息的问题，而不是违约金多少的问题。资金占用利息和违约金是两个不同的概念，资金占用利息仅是违约金的一个组成部分，违约金的外延大于资金占用利息。冯廷州笔录中办案人员问：如果卢善文打官司是否能胜诉？冯廷州回答：我觉得这个问题很幼稚，我不是法官，且听的也是卢善文的一面之辞，即使是法官也回答不了这样无知的问题。这足以说明，冯廷州的这些解答根本不具有指导性，他在不了解卢善文与丰泰签订、履行合同的情况下作出的咨询意见最多算是一个普法意义上的解答，同时也说明连冯廷州这样的法律专家都无法预判的结果，卢善文等人又如何能够预判得到呢？

辩护人认为，认定合同无效应以当事人请求为前提，该请求权为实体法上的请求权，根据合同法理论及《合同法》中对合同效力的相关规定来看，在法院作出合同无效的认定之前，该合同应该是有效的。尽管从民事法律上来讲工程挂靠施工合同属于无效合同，但毕竟双方不是法律专业人士，对于合同的效力不能苛求像民事法官经审理查明后作出的裁判结果那样精准，且在建筑工程领域这种挂靠施工现象比比皆是不可回避，而因此产生的民事纠纷也多有协商得以处理的情况，并不一定都必须进入民事司法程序。不能因在民事司法上可能因丰泰方行使无效请求权最终被确认为无效，就想当然地认为卢善文等人要求丰泰履行违约责任就是具有非法占有目的，不能以并未发生的民事司法裁判结果来评价当事人基于合同约定而行使权利的行为具有非法性。刑法要求事实必须具有确定性，社会生活中常见的讨要工资、要求赔偿或补偿经济损失，如果确有相应的事实基础，就不能简单地认为超出了民事纠纷的范畴进而认为具有“非法占有目的”构成敲诈勒索罪。比如华硕笔记本电脑敲诈勒索案以及“施恩”公司毒奶粉敲诈勒索案，虽然主张金额远远大于产品本身价值，最后均认定索赔具有合法合理的权利基础，不构成敲诈勒索。

综上，丰泰为套取卢善文等人履约保证金，在签订合同之前采用欺诈手段营造出能够按期进场施工的假象，恶意隐瞒土地置换调规真相，欺骗卢善文与之签订合同并缴纳履约保证金；在合同履行过程中，又重复发包工程导致卢善文等人不能实现合同目的，构成根本违约；卢善文、曾和平等人向丰泰主张违约金具有事实基础和合同依据，且未超出民事纠纷的范畴，是行使权利的正当行为，不存在非法占有他人财物的意图，不具有刑事违法性。唐清（化名）事件和丰泰事件的本质是维权，曾和平等人没有向何风（化名）实施任何威胁、要挟的非法手段。

最后说一下关于何风（化名）受否受到威胁、要挟的问题。公诉机关以该两次事件认定曾和平等人采取滋扰、哄闹、聚众造势等方式要挟何风（化名）没有事实依据。根据前述对该两次事件分析可以看出，唐清（化名）事件和丰泰事件的发生都具有偶然性，并非向公诉机关指控认定的那样，为索取非法高额利息而故意实施的威胁、要挟何风（化名）的非法行为。

首先就唐清（化名）事件而言，如果丰泰守合约，不重复发包，曾和平等人会跑来维权阻工吗？就丰泰事件而言，如果何风（化名）讲诚信，履行了“相同金额使用相同时间”的方案，曾和平等人会上门催促吗？“法律的背后是常识”，导致该两次事件发生的根本原因在于何风（化名）不守信诺，一再违反合同。

其次，该两次事件不足以对何风（化名）造成被威胁、要挟的心理强制。就唐清（化名）事件而言，曾和平等人针对的不是何风（化名），而是唐清（化名）施工方的临建设施。其原因是在劝阻未果的情况下不得已采取的过激的维权手段。即使损坏了财物，也是唐清（化名）的财物，何风（化名）受到了什么威胁?感受到了什么压力？钟灵（化名）的证言称，卢善文等人以不退还保证金就不能进场施工威胁何风（化名）。这哪里是威胁，这是完全是合情合理合法的诉求；就丰泰事件而言，更谈不上威胁和要挟。在案证据证明，因为何风（化名）一次又一次地拖延方案的落实，在多次沟通未果的情况下，曾和平三人无奈才被迫上门催促。何风（化名）先是一反儒雅绅士的常态，大发雷霆故意挑起事端，后又佯装晕厥任由手下殴打曾和平、冯定慧。纵观整个事件，曾和平等人才是丰泰事件的受害者。何风（化名）受到什么威胁？难道曾和平、冯定慧被殴打对他造成了心理强制？

第三，2016年1月17日，曾和平向钟灵（化名）发送了一条短信。王兆峰律师在质证阶段全文宣读了这条短信，那么这条短信算不算对何风（化名）的威胁或者要挟呢？这显然不是。敲诈勒索罪威胁、要挟主要的表现形式是对被害人及其亲属的生命、身体自由、名誉等进行威胁，以使被害人产生恐惧心理，从而达到非法索取公私财物的目的。曾和平发送的这条短信整个字里行间没有一个字表达了欲通过实施不法侵害，如杀害、伤害何风（化名）抑或其亲属，或者故意诋毁何风（化名）名誉、商誉的意思。综合整条短信的内容看，曾和平是对何风（化名）欺骗占用2200万履约保证金、不让进场施工后又重复发包、前往丰泰维权遭到不公平对待、甚至是对何风（化名）儿子扬言报复的控诉。与其说曾和平的短信使何风（化名）产生了恐惧心理，辩护人更愿意相信曾和平发这条短信的目的是在提醒何风（化名），作为商人应当诚信、守法，不要为了不正当的经济利益轻易丧失掉自己的名誉和商誉！

第四是关于何风（化名）是否被迫贱卖若兰公司，以迁拆补偿款支付卢善文高额非法利息及损失费的问题。何风（化名）称，在卢善文逼迫他之前，他与政府拆迁部门谈的时候提出的是5500多万，保底4800万，否则不同意拆迁。但在案证据显示，在双方矛盾爆发前，何风（化名）已经和成都市政府达成了赔偿协议，赔偿多少钱和本案没有任何刑法意义上的关联关系。

最后是关于何风（化名）如何成为敲诈勒索案被害人的问题。全案第一个立案决定书就是1229聚众斗殴案，而且还是警务综合平台立案系统以外的立案。就算是这样，这个案子都不是丰泰自己去报的案，案件来源一片空白。何风（化名）向卢善文退还履约保证金、支付了违约金后，双方权利义务关系结清，再无瓜葛。何风（化名）也没有参加何某廷、杜从贵、曾兴成等人的联名举报。他成为所谓的被害人，是因为何某廷等人在举报材料里说曾建斌拿丰泰事件去威胁他们，公安机关顺着“线索”找到了何风（化名），何风（化名）就突然变成了被威胁、要挟交出巨额非法高额利息的被害人了。这么多年，何风（化名）从来不认为自己被敲诈勒索，在公安找上门之前，他没有任何举报、控告行为。在曾建斌等人被指控为涉黑犯罪组织后，何风（化名）等人为了配合指控，同时也为了巨额经济利益，作出违背事实真相的陈述。

综上，丰泰案涉及到三个事实，只有1229聚众斗殴案、唐清（化名）被故意毁财案有不正规的立案文书，没有敲诈勒索案的立案文书，整个敲诈勒索案的侦查活动都是非法的。指控的敲诈勒索和寻衅滋事等事实以及罪名均不能成立。

第五起 小岛英才学校聚众斗殴案

本起指控的事实与客观证据反映出的真实情况与指控事实大相径庭，系被告人曾和平等人的合法施工遭到了小岛村民及村社干部有组织、暴力性的非法阻工，被告人曾和平等人在事件中克制、忍让的行为表现，不符合聚众斗殴罪的犯罪构成，指控罪名不能成立。

第一是本案未立先侦的原因问题。通过梳理本案的证据时间线可以看出，早在本案于2022年4月14日立案侦查前，公安机关已于2021年11月5日至16日完成对小岛村民及社区干部的调查取证，于2021年12月22日至29日完成对英才学校教职工的调查取证，于2021年11月7日（文惠（化名））至12月24日（唐勇），完成了除曾建斌、曾和平、卢善文以外的、包括本案其他被告人在内的宏坤员工的调查取证，公安机关在完成相关取证后半年，即2022年4月14日，才对本案立案侦查，说明本案不是“以事立案”，而是“以人立案”。

公安机关在2021年12月29日提取了事发当日的视频材料和照片资料后，并未通过视频反映出的客观情况，就11月上旬和中旬对小岛村民和社区干部取证证言的不吻合之处再行核实、核查，而是径行挑选、节选部分照片后，沿用原有虚假证言，以涉嫌寻衅滋事对本案立案侦查，完善、补充证据，直至移送审查起诉。这一系列办案过程再一次说明并与包括“三汇绿湾春新区寻衅滋事案”等个案印证，印证了全案存在的“以人立案”，是建立在已设定好的案情和个人地位作用的基础上，根据黑社会性质组织案件体系构建的需要，排好地位、作用之后的“人案合并”，并非是根据依法立案依法侦查获取的客观证据来认定的客观事实。

第二，本案的指控不符合聚众斗殴罪的犯罪构成。首先，各被告人没有聚众斗殴的主观故意，简单说一下观点。小岛村所谓的“历史遗留问题”是个伪命题。在指控的“英才学校工地聚众斗殴案”中，根本不存在该罪犯罪构成中“报复他人、争霸一方、寻求刺激”的主观动机。因为小岛村民及村社干部有组织的非法阻工行为，造成了英才学校教师公寓建设项目无法进场施工的后果，这个结果的产生不是宏坤方面的违约行为造成的。其次，没有聚众斗殴的客观行为。对于公诉人所提视频是否“完整”的问题，辩护人认为，应当站在是否足以反映指控内容的角度予以审查。通过视频所客观展现的现场情况，足以证实公诉机关起诉指控的犯罪事实与事发当天的真实情况相悖，小岛村民及村社干部为掩饰自身违法行为，有组织、系统性的作出了与真实情况相悖的虚假陈述。视频根本反映不出村民和村干部在言词证据中所述的无辜状态，反而呈现了截然相反的事实经过，公诉机关不应当在合议庭没有调取到视频时，对节选、筛选的、用以指控的现场照片照单全收，却对足以反映指控全过程的视频又以“完整性”的理由加以排斥。本起事件中宏坤员工不存在聚众斗殴的客观行为是一目了然、清晰可见的。再次，指控未明确聚众斗殴的共谋方、相对方。公诉机关指控宏坤聚众斗殴，那开会召集让宏坤进场的英才学校算不算共谋方？对宏坤工人实施殴打的社区干部、居民算不算相对方？最后，指控的“强行进场施工”行为不具有刑法有责性。针对本起事件，公诉人在指控及个案法庭调查阶段中，对各被告人的有责性均归咎于“强行进场施工”。辩护人认为，秉承严谨的刑事审判原则，不能用“强行进场施工”来偷换是否属于合法施工的概念，刑事审判中应当只有“合法施工”和“非法施工”的区分。在案证据证实，不论划拨用地、项目报建、合同订立等方面，英才学校及宏坤公司都是具备完整合法手续的，具备合法手续的施工行为本身不能评价为非法，何时施工、如何施工应当视为被保护的法益。公诉机关将有责性归咎于“强行进场”，实际上是在规避英才学校和宏坤公司具有合法施工手续的基本事实，将追责的眼光前提至进场的行为，但在此过程中，公诉机关再次选择性的忽略了阻工行为的非法性、紧迫性、现实危害性。这在法理逻辑上也是不能成立的。辩护人深深地为各被告人感到无力、无奈、无解，在指控的丰泰案中，没有合法施工手续前序工程停工不能进场的情况被评价为“既不进场又不解除合同”，本案中具有合法施工手续的情况被评价为“强行进场施工”。民营企业到底该如何生存才没有错？

辩护人通过中国裁判文书网、最高法官网、人民法院报官网、各大门户网站等开源信息渠道查询发现，不论是被阻工的项目是私企项目，还是国企项目、公益项目，不论阻工是否有正当合法合理的原因，在被阻工一方具备合法性的情况下，法律均是对实施阻工行为的一方进行否定性评价，根据具体案情或以聚众扰乱社会秩序罪、或以破坏生产产经营罪等对实施阻工行为的人员进行打击，以保护正常经营活动、项目建设的合法法益不受侵害，为民营经济的发展提供坚强有力的司法保障。“绵阳是一座包容的城市”，但这样的包容应当建立在正常的价值导向上，不能再开“谁闹谁有理”、“按闹分配”的法治倒车。

第六起  三汇装饰城故意毁财案

对本起事实，部分商户在明知按照合同约定无权要求赔偿的情况下，仍然以拒绝搬离的手段要挟产权人进行赔偿，导致产权人对商城的升级改造工作无法如期正常进行，已严重侵犯了产权人的合法权益，情况紧迫且产权人向国家机关寻求帮助和保护、请求制止商户的违法行为后未能及时获得国家机关保护，为避免因项目继续迟延造成不可挽回的重大损失，不得已采取拆除措施进行清场。包括曾和平在内的各涉案被告人主观上没有毁坏商户财物的故意，客观上没有毁坏商户财物的行为，本起事实不构成故意毁坏财物罪。前因后果不再赘述。司法实践中，出租方对商铺进行拆除的类似案件，被认定为故意毁坏财物罪的前提是出租方不具有合法的权利基础。辩护人通过案例检索，出租方对商铺进行拆除的类似案件，被认定为故意毁坏财物罪的前提是出租方不具有合法的权利基础，比如租赁期未满，比如不是所有权人等等，（2019）粤0604刑初517号判决书定罪的前提是商户的租赁期未满，享有合法的租赁权，而在本案中的各商户是不享有合法权利基础的。对于具有合法权利基础的案件，不宜作为刑事案件处理。

在本起指控事实中，虽然曾和平是宏坤公司的副总，但装饰城二楼升级改造工作，曾和平没有参与任何策划、决策，短信记录也表明他是属于听从安排、被安排的角色。宏坤公司作为市场施工方，卢善文负责总体工作，黄将（化名）负责具体施工工作，当天曾和平只是被安排负责维护秩序，拆哪里，怎么拆，谁来拆，都不是他决定以及安排部署的，他在这个事件中的地位作用，并不如作为施工总负责人的黄将（化名）。黄将（化名）没有被指控，曾和平却被认定为本起案件的主犯之一，这个认定标准对曾和平来说，极为不公。

综上，三汇装饰城二楼升级改造中对合同到期拒绝搬离的商户进行拆除的行为，属于产权人的民事自助行为，即便认定为采取措施不当，应当承担责任，也是承担民事补偿责任而不是刑事责任，不应作为犯罪予以打击，且本案证据不能证实商户的财物因拆除行为受到了损毁。曾和平只是按照工作安排负责维护拆除现场的秩序，不构成故意毁财罪，也不应当承担本案主犯的责任。

第七，关于没收曾和平个人财产的意见

根据起诉书附件涉案财物清单及处置意见以及公诉人发表的公诉意见，对被告人曾和平个人财产予以没收。对此辩护人表示异议。

首先，未经判决，不得推定查封的涉案财物为违法犯罪所得。根据近两个月的法庭审理，辩护人从法理法律、事实证据等多方面论证了被告人曾和平不构成参加黑社会性质组织罪，同时也不构成起诉书指控的相关个罪，《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。在判决宣告之前，依法不得先入为主，认定曾和平构成相关犯罪。因此，没收曾和平个人财产的处置意见没有法律依据。

第二，追缴、没收违法所得应由控方对涉案财物进行举证，证据应达到确实充分，并经法庭实体审理。公诉人在未对夫妻共同财产、家庭共有财产、他人合法财产进行甄别的基础上提出的处置意见简单粗暴，损害理了他人合法财产权益。退一万步讲，即使曾和平最终被人民法院判决认定构成参加黑社会性质组织罪，也应当严格区分并依法剥离并返还与犯罪无关人等的合法财产权益。

1、查封的位于绵阳市涪城区红星街卫生巷10号绿湾春新区3栋2单元5层9号1处房屋，系曾和平和罗某先夫妻共同财产，购买于2003年以前，该处房产系主要是罗某先用自己销售小百货的收益支付的首付并从银行贷款购买，由罗某先负责归还贷款；

2、冻结的曾和平银行卡，根据曾和平供述，绵阳商业银行、农业银行、建设银行一共被冻结了15张，10张供公司使用，自己使用3张，妻子罗某先使用2张（主要用于为孩子购买保险及学费），累积存款17万，这是曾和平、罗某先夫妻合法的共同财产；

3、冻结的曾和平东方财富证券账号现金资产131138.87元、证券资产2713293.87元，虽然户头是曾和平，该账户的部分资金来源系2017 年罗某先母亲卖房的收入，由曾和平代为保管理财，系案外人财产；

根据两高一部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》8.公安机关对于采取措施的涉案财产，应当全面收集证明其来源、性质、用途、权属及价值的有关证据，审查判断是否应当依法追缴、没收。

公诉机关提出财产处置意见前，未客观公正地收集相关证据用以证明哪些财产系曾和平违法犯罪所得，哪些财产系曾和平、罗某先夫妻共同财产，哪些财产系他人财产。简单粗暴地将所有被查封、扣押、冻结的财产作为曾和平违法犯罪所得的个人财产，并以其涉黑社会性质组织犯罪提出一概予以没收的处置意见，不仅违背上述《意见》具体要求，还在一定程度上损害了其他与案件无关人等的财产权益，这显然背离了扫黑除恶的精神和初衷。

辩护人恳请合议庭在查明案件事实的基础上依法解除查封、扣押、冻结相关财产的强制措施。

最后简单说一下我的体会：在法庭调查过程中，我们多次提到判决要经得起历史的检验、时间的检验。那天冯定慧辩护人举证说到同理心，冯定慧捂脸哭泣，我想起了我自己的亲身经历：当事人身患绝症的父亲，拿到再审决定书，挣扎着从病床上起来磕头致谢，因为他在有生之年有机会看到被错判的儿子回家，因为眼睛上长了一个恶性肿瘤，他的泪是红色的血泪。我承受不起，无地自容。这一幕对我的职业生涯以及理念有极为深远的影响，一生引以为鉴。经不起历史和时间检验的代价太沉重，无论是谁都无法承担。曾和平的父亲也是重病在身，上个月曾和平缺席了小女儿的毕业典礼，我不知道他们会不会留下与冯定慧一样的遗憾？还有多少在坐的被告人会错过孩子的成长亲人的陪伴？民营企业在夹缝之中求生存，对在公司经营中产生的这些纠纷，该承担的责任不回避，但他们不是黑社会。希望法庭能审慎审查本案审理过程中呈现出来的问题，查清案件事实，对被告人曾和平以及全案其他被告人作出客观公正的评判。辩护人的第一轮辩护意见发表完毕，具体意见以庭后整理提交的书面意见为准。

审判长 李勤：今天的庭审到此结束，休庭。

（完）